Documento di ricerca Modello 231 e fattori ESG: l’importanza di una virtuosa connessione”. Considerazioni su ESG, AEO e compliance 231
L’Ordine dei commercialisti di Milano (Gruppo interdisciplinare ESG-231) il 12 luglio 2024 ha pubblicato un interessante documento di ricerca denominato “Modello 231 e fattori ESG: l’importanza di una virtuosa connessione”.
Il presente intervento mira sia a descrivere il contenuto del suddetto lavoro sia a esporre alcune considerazioni dal punto di vista della normativa doganale.
In primo luogo, nell’introduzione del documento di ricerca viene evidenziata la centralità della governance consapevole che tutte le aziende, a prescindere dalla loro dimensione, dovrebbero adottare in quanto cruciale allo scopo di “…prevenire le crisi, gestire i rischi e orientare la gestione verso attività che generano valore non solo per gli azionisti, ma anche per gli stakeholder e la società nel suo complesso…”; in altre parole, il processo di mappatura dei rischi e la loro gestione, in termini di prevenzione, rappresenta un importante esimente di responsabilità e con maggiore riferimento al contesto normativo attualmente vigente, il modello 231 imperniato sulla tracciabilità dei processi e valutazione dei rischi e delle responsabilità è capace di contribuire alla creazione di strutture organizzative adeguate alla dimensione e complessità dell’azienda. Inoltre, tali strutture non solo consentono di rilevare tempestivamente le crisi e garantire la continuità aziendale, ma favoriscono anche una corretta gestione dei rischi, al fine di assicurare la sostenibilità e lo sviluppo delle imprese.
L’obiettivo indicato dagli autori (F.Escheri, G.Galletti, E.Quintili) è dimostrare come: “…la maggiore consapevolezza in merito alla potenzialità dei predetti strumenti e delle attività di compliance normativa, quando “naturalmente” integrate nella ordinaria gestione dell’impresa, fornendo in tal modo strumenti operativi ai professionisti che, sempre più numerosi, si approcciano alla consulenza nell’ambito 231 e in quello della sostenibilità…”.
Invece, il contesto nel quale si colloca il documento di ricerca “Modello 231 e fattori ESG: l’importanza di una virtuosa connessione” è costituito dalla sempre maggiore centralità che il legislatore attribuisce alla “sostenibilità” delle attività del sistema economico-finanziario-imprenditoriale attraverso la lente dei fattori “Enviromental, Social, Governance (ESG)”; in nuce, questo nuovo approccio prevede che il valore non si riferisca esclusivamente alla massimizzazione del profitto ma comprenda i vantaggi prodotti, in tutta l’estensione della supply chain, a favore della società e ambiente.
Tale prospettiva del “valore” generato dall’attività d’impresa, come affermato dai suddetti autori, determina che: “…l’adeguatezza degli assetti societari va ripensata anche in funzione dei protocolli posti a presidio della governance e del sistema dei controlli aziendali preposti alla sfera della sostenibilità, ai fini della valutazione e della mitigazione degli eventuali impatti dei fenomeni ESG sugli equilibri di carattere patrimoniale o economico/finanziario dell’azienda…” ; si tratta di un approccio che determina conseguenze dirette sugli aspetti organizzativi-amministrativi-contabili (OAC) delle aziende poiché trasforma i fattori “ESG” da limiti a obiettivi dell’azienda. In tale prospettiva, l’azienda deve fare affidamento tanto sulla continuità aziendale la quale si basa sullo sviluppo economico, quanto sulla sostenibilità imperniata sul processo di cambiamento ( risorse, il piano degli investimenti riletti nell’ottica delle valorizzazione e tutela delle aspirazioni ambientali e sociali dell’uomo).
Dopo la descrizione del quadro concettuale di riferimento, il documento di ricerca “Modello 231 e fattori ESG: l’importanza di una virtuosa connessione” entra nel merito dell’analisi che i fattori ESG hanno sulla gestione del modello 231.
In primo luogo, viene segnato che il decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 recante la disciplina organica della responsabilità delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, consente di porre un freno alla realizzazione di reati commessi dietro lo schermo della personalità giuridica e alla relativa impunità, ha istituito un terzium generis di responsabilità all’interno del quale elementi amministrativi e altri penalistici convivono. E’ una responsabilità sui generis che si materializza per una colposa assenza, nella struttura aziendale, di un modello di organizzazione e di processi di vigilanza dei comportamenti dei soggetti riconducibili alla persona giudica.
Gli elementi caratterizzanti la predetta responsabilità sono:
- commissione di un reato-presupposto da parte di un soggetto apicale (colui che riveste funzioni di rappresentanza, di amministrazione o direzione) o di una persona sottoposta alla direzione o vigilanza dei soggetti apicali;
- interesse o vantaggio dell’ente perseguiti attraverso la commissione del reato;
- colpevolezza dell’ente (cd. colpa di organizzazione);
- la condotta riferibile a uno dei soggetti di cui al punto 1 sia ascrivibile ad almeno una delle fattispecie di reato previste dal decreto 231.
- il modello di organizzazione e gestione (MOG) previsto dal decreto legislativo 231, richiede la presenza dell’organismo di vigilanza il quale ne rappresenta l’organo di implementazione, aggiornamento e controllo.
Per converso, la persona giuridica la società è esente da responsabilità, sebbene il reato venga commesso da un soggetto apicale, qualora ricorrano le seguenti condizioni:
- a) l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
- b) il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;
- c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;
- d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di cui alla lettera b).
In altre parole, è necessario che il modello di organizzazione e gestione sia capace di recepire in modo efficiente principi e comportamenti capaci di impedire la violazione delle norme penali elencate dal decreto legislativo 231.
Una volta terminata la disamina delle obbligazioni legali e delle peculiarità delle disposizioni del decreto legislativo n.231/2001, il documento di ricerca “Modello 231 e fattori ESG: l’importanza di una virtuosa connessione” approfondisce l’analisi della disciplina ESG con riferimento ai rischi dipendenti:
- dal fenomeno del cambiamento climatico (climate change o secondo parte della letteratura di settore “climate crisis”) che possono essere ricondotti: i) al business dell’azienda; (ii) al prodotto e/o servizio fornito; (iii) ai relativi processi produttivi; (iv) ai siti in cui si svolge l’attività;
- dalla dimensione sociale della supply chain e del valore realizzato in azienda: la regolamentazione del lavoro forzato potrebbe rappresentare un interessante settore di analisi;
- prospettiva della governance.
Il suddetto lavoro, inoltre, segnala le seguenti fattispecie di possibile reato e reato la cui prevenzione dovrebbe essere incardinata all’interno del modello di gestione e controllo (MOG) previsto dal decreto legislativo 231“…a) il rischio di false comunicazioni sociali con l’avvento della CSRD; b) il fenomeno del greenwashing; c) il fenomeno del greenhushing…” e ricorda che a partire dal 2025 (esercizio 2024) la rendicontazione di sostenibilità dovrà essere inclusa nella relazione sulla gestione – redatta dagli amministratori ai sensi dell’art. 2428 c.c. – in una sezione appositamente evidenziata e dovrà contenere: – le informazioni necessarie per valutare l’impatto dell’impresa sulla sostenibilità; – le indicazioni su come i piani di sostenibilità influiscono sull’andamento dell’impresa e sui suoi risultati.
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Il documento di ricerca “Modello 231 e fattori ESG: l’importanza di una virtuosa connessione” fornisce l’occasione per tratteggiare il legale tra la normativa ESG, disposizioni de decreto legislativo 231 e compliance doganale.
In primo luogo, vale la pena evidenziare come la dogana assuma un ruolo sempre più attivo per l’ applicazione di normative ambientali: il CBAM (meccanismo di adeguamento del carbonio alle frontiere), la due diligence legata alla lotta alla deforestazione, la disciplina degli F-Gas o di quelli che impattano sull’assottigliamento dello strato di ozono, ed altre ancora. Si tratta di previsioni normative le quali, salvo rari esempi, pur non trovando un riferimento sistematico all’interno del decreto legislativo 231, possono rappresentare fattispecie generative di sanzioni amministrative che, a loro volta, potrebbero essere considerate come condotte prodromiche rispetto a fenomeni di false comunicazioni e greenhushing. Un esempio concreto potrebbe essere rappresentato dalla falsificazione dei dati dichiarati nel portale per le comunicazioni relative al meccanismo di adeguamento del carbonio alle frontiere che rappresenta una violazione della disciplina unionale ma anche un elemento prodromico rispetto alle infedeli o errate comunicazioni in materia di impatto ambientale.
Quindi, la disciplina e l’operatività doganale rappresentano il “locus” dove gli obiettivi e i valori ESG si manifestano mentre le obbligazioni legali discendenti dal decreto legislativo n.231 costituiscono una forma di prevenzione e controllo attraverso un approccio basato sul risk assessment e sul monitoraggio dei processi realizzato sulla base dei criteri della root cause analysis.
Ma proprio gli ultimi aspetti sopra tratteggiati spingono l’analisi verso l’autorizzazione doganale dell’AEO ( operatore economico autorizzato) la quale, come già enucleato, costituisce una decisione doganale, di natura esclusivamente unionale, che modifica l’elemento soggettivo passivo dell’obbligazione doganale. Infatti rende affidabile il suo titolare. Formalizza e riconosce, infatti, in capo all’operatore economico il carattere della affidabilità.
Si tratta di un’affidabilità basata sulla diligenza qualificata che si sostanzia:
- In processi di monitoraggio interno, costante e tracciato delle funzioni aziendali che afferiscono direttamente o indirettamente alle attività doganali dell’operatore economico e quindi anche capaci di impattare sui fattori EGS;
- In una serie di audit di natura complessiva e sviluppato rispetto alle peculiarità dimensionali del soggetto istante e del suo business aziendale che impatta sulla normativa doganale.
Quindi, capovolgendo i termini della disamina finora realizzata, è possibile affermare che l’AEO in quanto basata su monitoraggio e sull’analisi costante del rischio doganale ingloba i modelli di gestione ed organizzazione ex d.lgs 231 divenendo, nella prospettiva del documento di ricerca “Modello 231 e fattori ESG: l’importanza di una virtuosa connessione”, un ottimo veicolo giuridico per razionalizzare e sviluppare la compliance aziendale nei confronti dei fattori ESG.