CER e studio n.38/2024 del Notariato: chiarimenti su come costituire la CER

Il Consiglio nazionale del Notariato ha pubblicato lo studio n.38/2024 avente ad oggetto “Le incentivate comunità energetiche rinnovabili e il loro atto costitutivo” approvato il 20 marzo 2024.

Tale lavoro analizza la disciplina che le comunità energetiche rinnovabili (CER) devono rispettare e valutare allo scopo di chiedere e contributi economici pagati dal Gestore dei Servizi Energetici (GSE). Fornisce chiarimenti in una materia nella quale il legislatore non si è espresso chiaramente. Infatti, le principali questioni che lo studio 38/2024 tratta attengono alle forme giuridiche utilizzabili per costituire le CER incentivate dal GSE e alla loro normativa negoziale (statutaria e regolamentale) compatibile con la disciplina delle CER.

Da un punto di vista pratico, lo studio in esame fornisce istruzioni e riflessioni sui vincoli da osservare nella redazione dell’atto costitutivo della CER, se lo si voglia conforme con il d.lgs. 8 novembre 2021[1], n. 199 e il d.m. n. 414/2023[2].

Le CER non incentivate devono rispettare i requisiti basilari di cui all’art. 31 d.lgs. n. 199/2021 mentre quelle incentivate invece le CER incentivate devono altresì osservare i requisiti aggiuntivi di cui agli artt. 5, 8 e 14 d.lgs. n. 199/2021, ai quali è stata data esecuzione con il Testo Integrato Autoconsumo Diffuso (TIAD) e con il d.m. n. 414/2023. Quest’ultime, come noto, possono godere di tre specifici contributi statali: (i) la ventennale tariffa incentivante (o tariffa premio) sulla base dell’energia condivisa, ai sensi degli artt. 3-6 d.m. n. 414/2023, attuativi dell’art. 8 d.lgs. n. 199/2021; (ii) il contributo di valorizzazione sulla base dell’energia autoconsumata (o contributo ARERA), senza termini di durata (valorizzando i benefici che l’autoconsumo comporta mediamente per la rete elettrica pubblica), ai sensi dell’art. 6 TIAD, attuativo dell’art. 32, comma 3, lett. a), d.lgs. n. 199/2021; (iii) il contributo a fondo perduto (o misura PNNR), a copertura parziale dei costi per la realizzazione o il potenziamento di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, ai sensi degli artt. 7-10 d.m. n. 414/2023, attuativi dell’art. 14, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 199/2021.

SOGGETTIVITA’ GIURIDICA

Il primo aspetto affrontato dallo studio n.38/2024 “Le incentivate comunità energetiche rinnovabili e il loro atto costitutivo” è quello della soggettività giuridica delle CER.

La CER deve essere un soggetto distinto dai propri membri ai sensi dell’art. 31, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 199/2021.

Può essere instituita secondo due modalità:

• costituendo un nuovo soggetto;
• modificando l’atto costitutivo di un soggetto già esistente, eventualmente attraverso l’istituto della trasformazione di cui agli artt. 42-bis e 2498 ss. c.c.

I membri della CER possono essere raggruppati in quattro categorie:

• imprenditori – commerciali o agricoli, persone fisiche o enti i quali posseggono le seguenti caratteristiche: a) non esercitano in via esclusiva o principale attività nel settore energetico; b) qualificabili come microimprese, piccole imprese o medie imprese ai sensi dell’art. 2 dell’allegato della racc. 2003/361/CE del 6 maggio 2003;
• quella delle persone fisiche o degli enti privati che non siano qualificabili come imprenditori;
• quella degli enti privati di ricerca e formazione, degli enti religiosi, degli enti del Terzo settore (ai sensi del d.lgs. n. 117/2017) e di protezione ambientale;
• enti pubblici compresi tra le amministrazioni locali contenute nell’elenco periodicamente divulgato dall’Istituto Nazionale di Statistica (ISTAT) con impianti ubicati nei territori comunali;

Tali soggetti membri della CER a titolo di produttori o consumatori di energia elettrica devono essere intestatari di uno o più POD i quali devono essere ubicati nella medesima zona di mercato in cui si trovano gli impianti di produzione (eolico, fotovoltaico, biomasse).

Sebbene non vi sia l’obbligo di assumere il ruolo di consumatore d’energia, è opportuno che l’atto costitutivo della CER (di qualunque tipo) dovrebbe prevedere che alcuni dei suoi membri abbiano l’obbligo di diventare consumatori energetici, così assicurandosi il costante rispetto dell’art. 32, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 199/2021. I consumatori d’energia sono soggetti essenziali per la comunità energetica rinnovabile. Infatti, la CER presuppone la presenza (i) di almeno due membri che siano consumatori e/o produttori di energia e (ii) di almeno due POD collegati a un’utenza di consumo e a un impianto di produzione.

La qualifica di consumatore e, più in generale di membro della comunità, si basa sul principio della  porta aperta sia in entrata sia in uscita, come previsto nella Dichiarazione di identità cooperativa, approvata dall’Alleanza Cooperativa Internazionale (ACI), a Manchester il 23 settembre 1995.

Infatti, nello studio 38/2024 si legge: “…il loro atto costitutivo deve garantire il diritto di ingresso e il diritto di recesso ad nutum solo per chi sia qualificabile come cliente finale (cioè consumatore di energia, non solo elettrica) e appartenga a una delle già precisate quattro categorie di membri della CER. Il diritto di ingresso appena precisato è qualificabile come soggettivo ed è pertanto eccezionalmente azionabile davanti all’autorità giudiziaria ([3]). La CER non può legittimamente negare l’ammissione all’aspirante membro consumatore di elettricità, nemmeno quando i consumi degli attuali membri della CER fossero pari o superiori all’autoproduzione della CER nelle varie fasce orarie in cui viene calcolata l’energia elettrica condivisa; in tal caso, tuttavia, la CER, se volesse ripartire tra i propri membri i contributi del GSE in base ai loro consumi, potrebbe legittimamente prevedere di farlo, distribuendoli secondo l’ordine di ingresso dei membri nella CER. La CER non può surrettiziamente chiudere la porta agli aspiranti membri, richiedendo requisiti sproporzionati o iniqui per entrarvi, come eccessivi conferimenti iniziali in caso di CER in forma societaria…”.

Cionondimeno, l’atto costitutivo della CER può:

1. prevedere la differenziazione dei requisiti di ingresso prescritti agli aspiranti membri.
2. Può condizionare l’efficacia del recesso al rispetto di determinate condizioni;

Invece, deve:

1. consentire l’accesso, come membri della comunità, agli appartenenti di tutte le quattro categorie di consumatori di energia da fonti rinnovabili elencati nell’art. 31, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 199/2021;
2. prevedere statutariamente la categoria dei membri corrispondenti ai poveri energetici e deve ammetterli, una volta che presentino la domanda di ammissione, abbiano i requisiti soggettivi fissati statutariamente e adempiano ai collegati obblighi. La CER ha un carattere aperto incompatibile con quello di consorzi e altre forme societarie.

La comunità economica rinnovabile può essere costituita forma di associazione, fondazione, società lucrativa e società cooperativa.

 

SCOPI

La CER può non perseguire in via principale lo scopo lucrativo. Infatti, deve avere come obiettivo principale quello di fornire benefici ambientali, economici o sociali a livello di comunità ai suoi soci o membri o alle aree locali in cui opera la comunità.

 

LA TUTELA DEI DIRITTI DEI CLIENTI FINALI

Il requisito dell’autonomia trova il proprio fondamento e il proprio significato nel considerando 71 della dir. 2018/2001/UE, di seguito riportato: “per evitare gli abusi e garantire un’ampia partecipazione, le comunità di energia rinnovabile dovrebbero poter mantenere la propria autonomia dai singoli membri e dagli altri attori di mercato tradizionali che partecipano alla comunità in qualità di membri o azionisti o che cooperano con altri mezzi, come gli investimenti”; ciò si traduce nel carattere democratico dell’organizzazione in esame e nell’impossibilità di un controllo esterno.

Dal carattere democratico vengono fatte discendere le seguenti considerazioni:

La prima: il sintagma «poteri di controllo» va inteso come “diritti di voto esercitabili nella CER”.

La seconda: gli enti pubblici non possono mai avere la maggioranza dei voti nella CER, a meno che la CER sia stata costituita per promuovere l’utilizzo dell’energia termica da fonti rinnovabili

La terza: il diritto italiano non impone la preminenza di una certa categoria di membri della CER sulle altre, né garantisce l’autonomia della CER solo rispetto agli eventuali imprenditori che la compongano, come invece prescrivono, rispettivamente, il legislatore tedesco ([4]) e quello francese ([5]); sicché in una CER italiana può legittimamente accadere che le MPMI (eventualmente assieme ai loro lavoratori) abbiano più voti delle persone fisiche.

La quarta: la CER, dovendo essere democratica, non può evitare di esserlo, riconoscendo alternativamente diritti di partecipazione diversi dal voto nelle decisioni di competenza dei membri.

La quinta: il carattere democratico è imposto a qualsiasi CER, a prescindere dalla forma utilizzata per costituirla.

La sesta: il carattere democratico è rispettato dalla CER senza dover prevedere il voto capitario per i propri membri.

La settima : la governance democratica richiede la distribuzione del potere deliberativo tenendo conto della sesta considerazione appena illustrata, dovendo riconoscere tale potere in presenza di un elenco minimo di materie.

ATTIVITÀ ESERCITABILI

 

La CER deve esercitare  l’autoproduzione e la condivisione di energia da fonti rinnovabili mentre può svolgere altre attività non necessariamente connesse con quelle obbligatorie.

Sempre nell’ambito delle attività esercitabili,  è opportuno ricordare che l’autoproduzione energetica può   avvenire seguendo diversi schemi e cioè: impianti solo di proprietà della CER; impianti solo di proprietà di membri della CER; impianti solo di proprietà di soggetti che non siano membri della CER; impianti di proprietà mista. Bisogna aggiungere che le grandi imprese, se non possono essere membri della comunità energetica, possono però essere produttori (cosiddetti terzi) di energia, mettendo i loro impianti nella piena disponibilità della CER.  Invece, quest’ultima  per esercitare l’attività di condivisione di energia da fonti rinnovabili, deve autoconsumare (virtualmente o fisicamente) l’energia autoprodotta (fisicamente dagli impianti a sua disposizione) mediante soltanto i propri membri. Nel novero dell’energia elettrica autoconsumata bisogna è necessario includere anche quella accumulata mediante impianti nella sua piena disponibilità.

 

[1] E’ l’atto con cui il Governo italiano ha recepito la disciplina unionale delle CER contenuta nella dir. 2018/2001/UE dell’11 dicembre 2018.

[2] Ministro dell’ambiente e della sicurezza energetica ha incentivato in vario modo le configurazioni di autoconsumo per la condivisione dell’energia rinnovabile (CACER) , tra cui sono da annoverare le CER.

[3] L’eccezionalità sopra evidenziata emerge, se si paragona la posizione del suddetto consumatore energetico con quella dell’aspirante socio di una cooperativa (necessariamente a struttura aperta ex art. 2520 c.c.) o quella dell’aspirante associato di un’associazione (non necessariamente a struttura aperta, come sostenuto dai più, qui rappresentati da M. Basile, Le persone giuridiche, I, Milano, 2020, 104 s.) di diritto comune; questi due ultimi aspiranti, infatti, sono privi di un analogo diritto azionabile in via giudiziaria: così, circa le cooperative, G. Bonfante, La società cooperativa, in Tratt. di dir. comm. diretto da G. Cottino, V, 3, Assago, 2014, 223 ss. e, circa le associazioni, V. Montani, in Le associazioni non riconosciute. Artt. 36-42, a cura di G. Ponzanelli, in Commentario Schlesinger, Milano, 2016, 96 ss.

[4] Il § 3, n. 15, lett. b), Gesetz für den Ausbau erneuerbarer Energien (EEG 2023) stabilisce che le CER tedesche – le Bürgerenergiegesellschaften, in forma di cooperativa o altra società – devono riconoscere almeno il 75% dei voti ai soci che siano persone fisiche.

[5] L’art. R291-1 Code de l’énergie prevede che i dipendenti di un imprenditore socio della CER con più del 10% dei voti non possono esercitare congiuntamente più del 33% dei voti nella CER e, assieme a quelli attribuiti al loro datore di lavoro, più del 40% dei voti nella CER.