Sanzioni, proporzionalità e regole operative GSE CACER

Le Regole operative per l’accesso al servizio per l’autoconsumo diffuso e al contributo PNRR prevedono i seguenti casi di decadenza del diritto agli incentivi insieme al contestuale recupero delle somme già erogate: “…• perdita di uno o più dei requisiti di ammissibilità previsti per le singole configurazioni; • presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi, contenenti dichiarazioni mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi, ovvero mancata presentazione di documenti indispensabili ai fini della verifica della ammissibilità agli incentivi; • manomissione degli strumenti di misura e/o dei dati di targa dei componenti rilevanti ai fini della determinazione del diritto di accesso agli incentivi e di determinazione dell’energia auto consumata; • assenza, annullamento o revoca del titolo autorizzativo/abilitativo per la costruzione ed esercizio dell’impianto; • violazione della normativa sul divieto di cumulo tra i sistemi di incentivazione e altre forme di incentivo o agevolazione; • artato frazionamento della potenza degli impianti ammessi alla CACER (si vedano al riguardo le Regole in materia di artato frazionamento contenute nel paragrafo 1.2.1.5 Parte II); • inosservanza delle prescrizioni contenute nel provvedimento del GSE relativo all’esito dell’attività di controllo; • comportamento ostativo od omissivo tenuto dal titolare dell’impianto nei confronti del Gruppo di Verifica, consistente anche nel diniego di accesso all’impianto stesso ovvero alla documentazione. Al di fuori delle ipotesi precedenti, qualora il GSE riscontri difformità, inadempimenti o fattispecie che rilevano ai fini dell’esatta quantificazione dei contributi economici spettanti, dispone le prescrizioni più opportune o ridetermina l’incentivo in base alle caratteristiche rilevate a seguito del controllo e alla normativa applicabile, recuperando le somme indebitamente percepite, anche tramite compensazione a valere sugli incentivi da erogare….”. Tali sanzioni devono essere lette insieme a quella che può essere comminata dal MASE (revoca del contributo PNRR) nei seguenti casi: “…• perdita di uno o più dei requisiti di ammissibilità di cui all’articolo 7, comma 2 del Decreto CACER; • dichiarazioni mendaci contenute nell’istanza di accesso ai contributi o in qualunque altra fase del procedimento; • mancato rispetto dei requisiti indicati al capitolo 1 • violazione dei principi generali di DNSH e tagging climatico; • mancato rispetto dei tempi massimi previsti per la realizzazione degli interventi di cui all’articolo 7, comma 3 del Decreto CACER; • assenza, annullamento o revoca del titolo autorizzativo/abilitativo per la costruzione ed esercizio dell’impianto; • artato frazionamento della potenza degli impianti ammessi alla CACER (si vedano al riguardo le Regole in materia di artato frazionamento contenute nel paragrafo 1.2.1.5 Parte II); • violazione della normativa sul divieto di cumulo tra i sistemi di incentivazione e altre forme di incentivo o agevolazione; • comportamento ostativo od omissivo tenuto dal titolare dell’impianto nei confronti del Gruppo di Verifica, consistente anche nel diniego di accesso all’impianto stesso ovvero alla documentazione….”. Si tratta, in altre parole, della perdita del contributo in conto capitale è riconosciuto nella misura massima del 40% della spesa ammissibile.

Vale la pena aggiungere che il contributo in conto capitale (PNRR) è cumulabile con

altri contributi in conto capitale diversi da quelli sostenuti da altri programmi e strumenti dell’Unione Europea (nel caso in cui il soggetto beneficiario sia un’amministrazione pubblica, quest’ultima si impegna a non trasferire il contributo di cofinanziamento non PNRR all’interno di altri programmi e strumenti dell’Unione Europea), di intensità non superiore al 40% (calcolata come rapporto tra il contributo ricevuto per kW e il costo di investimento di riferimento massimo espresso in €/kW, previsto all’Appendice E) e nel rispetto del divieto di doppio finanziamento (come specificato al successivo paragrafo 1.1.6 Parte III). In tal caso il contributo PNRR richiedibile per kW è al massimo pari alla differenza tra il 40% del costo di investimento di riferimento massimo espresso in €/kW;
i contributi erogati a copertura dei soli costi sostenuti per gli studi di prefattibilità e le spese necessarie per attività preliminari allo sviluppo dei progetti, ivi incluse le spese necessarie alla costituzione delle configurazioni;
la tariffa incentivante decurtata, secondo quanto previsto all’Appendice B, paragrafo 3, in ragione dell’intensità del contributo ricevuto.

Invece tale contributo PNRR non è cumulabile con:

incentivi in conto esercizio diversi dalla tariffa incentivante di cui alle suddette Regole;
Superbonus (articolo 119, comma 7, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34 e ss.mm.ii.);
detrazioni fiscali con aliquote ordinarie (articolo 16-bis, comma 1, lettera h), del testo unico delle imposte sui redditi di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917);
altri contributi in conto capitale sostenuti da altri programmi e strumenti dell’Unione Europea;
altre forme di sostegno pubbliche che costituiscono un regime di aiuto di Stato diverso dal conto capitale

Vale la pena aggiungere che per tali spese vige il divieto del doppio finanziamento secondo quanto previsto dal regolamento n.241/2021.

Il contributo in conto capitale PNRR è concesso solo per impianti con queste caratteristiche:

L’impianto di produzione/UP alimentato da fonti rinnovabili, per la cui realizzazione è richiesto il contributo in conto capitale, deve: “….i. essere realizzato tramite intervento di nuova costruzione o potenziamento; ii. avere potenza non superiore a 1 MW; iii. disporre di titolo abilitativo alla costruzione e all’esercizio dell’impianto, ove previsto; iv. disporre di preventivo di connessione alla rete elettrica accettato in via definitiva, ove previsto; v. essere ubicato in Comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti (a tal fine si farà riferimento ai dati Istat sui Comuni, aggiornati alla data di invio della richiesta); vi. essere ubicato nell’area sottesa alla medesima cabina primaria a cui fa riferimento la configurazione di CER o di Gruppo di autoconsumatori di cui l’impianto/UP farà parte; vii. avere data di avvio lavori successiva alla data di presentazione della domanda di contributo da parte del soggetto beneficiario; viii. entrare in esercizio entro diciotto mesi dalla data di ammissione al contributo e, comunque, non oltre il 30 giugno 2026; ix. rispettare i requisiti sugli impianti di produzione rappresentati nella Parte II, paragrafi 1.2.1.2 e 1.2.1.3, ivi inclusi i requisiti previsti dal principio DNSH e tagging climatico….; x. essere inserito, una volta realizzato, in una configurazione di gruppo di autoconsumatori o di CER per la quale risulti attivo il contratto per l’erogazione della tariffa incentivante…”.

Al di là della descrizione sopra riportata degli aspetti di maggiore rilevanza delle Regole operative per l’accesso al servizio per l’autoconsumo diffuso e al contributo PNRR è opportuno sottolineare che, a parere di chi scrive, manca completamente ogni riferimento al parametro della proporzionalità della sanzione come disciplinato dal regolamento GSE “regolamento per la classificazione delle violazioni e per la definizione delle percentuali di decurtazione applicabili nell’ambito di controllo su impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili in esercizio” per il quale “…le conseguenze delle violazioni debbano essere modulate in maniera proporzionale e che, ferma la decadenza dagli incentivi per violazioni che hanno dato luogo all’indebito accesso agli incentivi o comunque connotate da maggiore gravità, per le altre violazioni si debba dar luogo a una decurtazione commisurata alla rilevanza della violazione…” con la consapevolezza che, sempre a parere di chi scrive, sono forti i dubbi in merito al predetto testo legislativo e si riproduce di seguito quanto scritto nell’articolo “Principio di proporzionalità e sanzioni del GSE” del 2 gennaio 2024:

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Il regolamento del GSE che è stato appena descritto appare, sotto il profilo del principio unionale della proporzionalità della sanzione, deludente. Infatti sembra limitarsi alla mera elencazione di fattispecie e di sanzioni correlate.

Non si rileva alcuno sforzo nel valorizzare l’aspetto soggettivo della fattispecie sanzionatoria poiché non è sufficiente ed equo disporre che chi comunica le proprie violazioni ha diritto ad un trattamento sanzionatorio privilegiato. Invece, sarebbe stato apprezzabile uno sforzo del Legislatore nel imporre al GSE e ai suoi verificatori di: a) valutare la “personalità” dell’esercente l’impianto alimentato a fonti rinnovabili; b) valutare la capacità tecnica delle proprie risorse umane; c) analizzare come e se il MOG ex D.lgs 231/2001 funziona; d) valutare eventuali sanzioni comminate dall’Agenzia delle Dogane (officina elettrica) e da quella delle Entrate per quanto riguarda gli aspetti catastali; e) valutare l’eventuale recidiva.

Un altro aspetto che non convince è rappresentato dalla previsione della segnalazione spontanea dell’infrazione e, per l’effetto, ha previsto che: “…La misura della decurtazione è dimezzata nel caso in cui il soggetto responsabile, non ancora sottoposto al procedimento di verifica e controllo, segnali spontaneamente le violazioni. A seguito della segnalazione, il GSE, restando salva la possibilità di svolgere attività di controllo per l’accertamento di ulteriori violazioni o difformità, adotta un provvedimento motivato di decurtazione dell’incentivo. La segnalazione del soggetto responsabile costituisce acquiescenza al conseguente provvedimento del GSE …”. Infatti, il principio di proporzionalità della sanzione è, in quanto tale, un presupposto obbligatorio dell’azione amministrativa di controllo e sanzione. Non dovrebbe essere confuso con un eventuale comportamento collaborativo del responsabile dell’impianto che segnala la violazione. In questo modo, un elemento portante del diritto unionale diverrebbe eventuale e attivabile su istanza di parte. D’altronde, la Corte Costituzionale nella sentenza n. 95/2023, ha affermato che: “… La recente giurisprudenza di questa Corte ha affermato che “… il principio della proporzionalità delle sanzioni rispetto alla gravità dell’illecito si applica anche al di fuori dei confini della responsabilità penale, e in particolare alla materia delle sanzioni amministrative a carattere punitivo, rispetto alle quali esso trova il proprio fondamento nell’art. 3 Cost., in combinato disposto con le norme costituzionali che tutelano i diritti di volta in volta incisi dalla sanzione (sentenza n. 112 del 2019). Tali sanzioni «condividono, infatti, con le pene il carattere reattivo rispetto a un illecito, per la cui commissione l’ordinamento dispone che l’autore subisca una sofferenza in termini di restrizione di un diritto (diverso dalla libertà personale, la cui compressione in chiave sanzionatoria è riservata alla pena); restrizione che trova, dunque, la sua “causa giuridica” proprio nell’illecito che ne costituisce il presupposto. Allo stesso modo che per le pene – pur a fronte dell’ampia discrezionalità che al legislatore compete nell’individuazione degli illeciti e nella scelta del relativo trattamento punitivo – anche per le sanzioni amministrative si prospetta, dunque, l’esigenza che non venga manifestamente meno un rapporto di congruità tra la sanzione e la gravità dell’illecito sanzionato; evenienza nella quale la compressione del diritto diverrebbe irragionevole e non giustificata» (sentenza n. 185 del 2021; in senso conforme, ancora la sentenza n. 112 del 2019, nonché le sentenze n. 212 e n. 88 del 2019 e n. 22 del 2018)…”. In dottrina, si ricordi F.Scalia “Controlli e sanzioni in materia di incentivi alle fonti energetiche rinnovabili” in www.federalismi.it 10 ottobre 2018 per cui “…Al contrario, il sistema sanzionatorio disciplinato dall’art. 42, comma 3, citato [decreto Romani] – anche all’esito dell’intervento della Corte costituzionale – era assolutamente rigido ed eccessivamente penalizzante per l’operatore il quale, a fronte di una qualsiasi irregolarità eventualmente riscontrata in sede di verifica da parte del GSE (sia pur solo documentale o di carattere tecnico) ed a prescindere da qualsivoglia valutazione dell’elemento soggettivo (equiparandosi nei fatti il dolo o la colpa grave alla semplice imperizia e persino al mero errore materiale), veniva sanzionato con la decadenza dagli incentivi, e la restituzione di quelli già percepiti, con una potenziale sproporzione tra la violazione commessa e la misura comminata. Non solo, ma l’art. 42 continua a prevedere solo misure interdittive – qual è, come si vedrà infra, la decadenza – all’esito dell’accertamento delle violazioni rilevanti, mentre la legge delega consentiva di prevedere solo sanzioni penali ed amministrative, quest’ultime solo pecuniarie…”.

Probabilmente, il Legislatore avrebbe potuto considerare come buon esempio di proporzionalità quella declinata dall’articolo 16 del regolamento 2023/1773 della Commissione UE del 17 agosto 2023 recante “…modalità di applicazione del regolamento (UE) 2023/956 del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto concerne gli obblighi di comunicazione ai fini del meccanismo di adeguamento del carbonio alle frontiere durante il periodo transitorio…” per cui : “… Gli Stati membri comminano sanzioni nei casi seguenti: a) qualora il dichiarante non abbia adottato le misure necessarie per adempiere l’obbligo di presentare la relazione CBAM, oppure b) qualora la relazione CBAM sia inesatta o incompleta ai sensi dell’articolo 13 e il dichiarante non abbia adottato le misure necessarie per correggere la relazione CBAM ove l’autorità competente abbia avviato la procedura di correzione ai sensi dell’articolo 14, paragrafo 4. 2. L’importo della sanzione è compreso tra 10 EUR e 50 EUR per tonnellata di emissioni non comunicate. La sanzione aumenta conformemente all’indice europeo dei prezzi al consumo. 3. Nel determinare l’importo effettivo di una sanzione per le emissioni non comunicate calcolate sulla base dei valori predefiniti resi disponibili e pubblicati dalla Commissione per il periodo transitorio, le autorità competenti considerano i fattori seguenti: a) l’entità delle informazioni non comunicate; b) i quantitativi non comunicati delle merci importate e le emissioni non comunicate relative a tali merci; c) la tempestività con cui il dichiarante soddisfa le richieste di fornire informazioni o corregge la relazione CBAM; d) il comportamento doloso o negligente del dichiarante; e) il comportamento passato del dichiarante per quanto riguarda l’adempimento degli obblighi di comunicazione; f) il livello di cooperazione del dichiarante nel porre fine alla violazione; g) l’eventualità che il dichiarante abbia volontariamente adottato misure per evitare violazioni analoghe in futuro. 4. Si applicano sanzioni maggiori qualora siano state presentate consecutivamente più di due relazioni incomplete o inesatte ai sensi dell’articolo 13 oppure se le relazioni non sono state presentate per più di sei mesi…”. In altre parole, il principio di proporzionalità non può limitarsi ad una mera elencazione di fattispecie di illecito e poi di una sanzione. Il criterio in esame richiede una valutazione complessiva dei fatti e dell’agente e deve imporre alla pubblica amministrazione un’attenzione costante verso la ragionevolezza. Non può essere considerata “proporzionale” l’attribuzione di una percentuale di decurtazione dell’incentivo senza spiegare l’adeguatezza di tale disposizione, gli interessi da tutelare e la gradualità delle azioni punitive; neanche la “segnalazione spontanea” può rappresentare una forma di proporzionalità della sanzione e di valutazione dell’aspetto soggettivo dell’agente che si denuncia: segnalare la commissione di una violazione può essere un esimente della sanzione piena attivabile quando l’azione lesiva della norma pubblica si è già perfezionata in modo colposo o doloso. Infine, sempre in merito a quest’ultimo aspetto giova ripetere che il ravvedersi non può limitare la valutazione globale su chi ha violato la norma.